Адвокат Олег Сибаль: Обоюдное согласие на секс не требует доказательств. А вот несогласие придется доказывать

С 11 января 2019 года вступают в силу изменения в Уголовный и Уголовный процессуальный кодексы Украины, которые трактуют секс без обоюдного согласия партнеров как изнасилование и сексуальное насилие. Кандидат юридических наук, адвокат Олег Сибаль пояснил читателям «Фразы», что означают эти изменения, к чему они приведут и как доказать, что в сексе все было по обоюдному согласию.

— Чем вызваны данные изменения?

— Они обусловлены необходимостью приведения украинского законодательства в соответствие с европейскими стандартами. Сейчас в Украине происходят процессы евроинтеграции, и одна из их составляющих — гармонизация законодательства страны, желающей вступить в ЕС, с законодательствами государств, которые уже являются членами этого объединения. Совет Европы имеет соответствующую Конвенцию о предотвращении насилия над женщинами и насилия в семье и о борьбе с этими явлениями. В данной конвенции — именно такая редакция преступления «изнасилование» и других половых преступлений.

— В Украине большой процент преступлений, связанных с изнасилованием?

— Согласно данным Государственной службы статистики, за первое полугодие 2018 года правоохранительными органами зафиксировано 111 изнасилований и покушений на изнасилование. Для сравнения: всего за этот период зафиксировано 281 тысячу 800 уголовных правонарушений. Но в действительности преступления против половой свободы и неприкосновенности являются латентными (скрытыми). То есть потерпевшие очень редко заявляют о них в правоохранительные органы. С чем это связано? Это может быть страх, боязнь, недоверие к правоохранительным органам, стыд, что этот случай получит огласку. Поэтому значительная часть таких преступлений остаётся нераскрытыми. До суда доходит очень малый процент. Даже если потерпевшая сначала заявит, то впоследствии может отказаться. Или же обвиняемый может примириться с потерпевшей. И тогда тоже дело закрывают. Поэтому статистика неточная. Хотя я считаю, что эти преступления очень массовые.

*  *  *

Видеоверсия интервью Олега Сибаля:

*  *  *

— Одно из изменений — обязательное согласие. Что это такое?

— Чтобы не было преступления, необходимо согласие на половые отношения. Если же согласия нет, то они расцениваются как преступление. Каким должно быть согласие? Уголовный кодекс и изменения, которые вступают в силу с января 2019 года, указывают, что согласие должно быть добровольным. То есть не должно быть получено под давлением, в результате обмана, угроз, насилия либо иного принуждения. Поскольку согласие может быть получено в результате, например, побоев. Но оно юридического значения иметь не будет.

— А что необходимо? К нотариусу идти? Или просто написать на бумаге и подписать?

— К нотариусу идти не следует, поскольку сфера половых отношений — это сугубо приватная сфера. И здесь недопустимо какое-либо принуждение, вмешательство государства или каких-нибудь иных лиц. Если человек достиг 16-летнего возраста, то он сам решает, с кем вступать в половые отношения, когда и при каких условиях. Тут бы я поставил вопрос: как доказать отсутствие такого согласия в суде? Поскольку лишь отсутствие согласия будет свидетельствовать о том, что данное деяние является преступлением. Только если сторона обвинения (прокурор и потерпевшая) докажет, что половой акт произошёл против ее воли, тогда обвиняемого можно будет привлечь к ответственности.

— А сейчас как?

— Сейчас  ситуация такова (и она такой же останется), что согласие лиц на половое сношение презюмируется. То есть считается, что согласие существует до тех пор, пока его не опровергнут. Половые отношения — нормальное природное явление. И в каждом конкретном случае прокуратура не будет осуществлять проверку, был ли при этом факт насилия. Пока лицо об этом не заявит. А если уж заявит, то прокуратура и потерпевшая будут обязаны предоставить суду доказательства отсутствия согласия. Это могут быть показания свидетелей насильственных действий; вывод эксперта, который зафиксирует следы биологического материала насильника, синяки и царапины на теле потерпевшей; это может быть запись с видеокамер. Но доказательства предоставляет сторона обвинения. Обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность.

— То есть ничего не изменится?

— В плане доказательств — нет.

—  А что касается согласия?

— Если человек даст расписку, что он соглашается на секс, или скажет это на видеокамеру, то в каждом конкретном случае это необходимо исследовать. Потому как, ещё раз повторю, не исключены ситуации, когда такое согласие было дано не добровольно. Однако половые отношения — это интимная сфера, в которой не практикуются такие вещи, как письменное согласие.

— А свидетельство о браке или брачный контракт?

— Не имеют значення. Если люди состоят в браке, то это не означает, что муж может насиловать свою жену.

— Нововведения немного испугали мужчин. Никто не понимает, как же получить такое согласие.

— Никак. Если двое между собой договорились, то это и есть согласие. А если кто-то из них позже захочет поступить нечестно, ну тогда никакое добровольное согласие не поможет. Смоделируем ситуацию. Женщина, имея добровольные половые отношения с мужчиной, поссорилась с ним, решила отомстить и подала заявление в полицию. И при этом подговорила двух своих подруг дать неправдивые показания в её пользу. Подруги засвидетельствовали, что, дескать, видели, что половое сношение произошло против воли пострадавшей. Таким образом, имеем показания самой потерпевшей и двух свидетелей. Как быть в этой ситуации? К сожалению, наша правовая система такова, что человека могут привлечь к ответственности, хотя он и невиновен. В таком случае показания свидетелей следует подвергнуть сомнению, поскольку подруги потерпевшей — это заинтересованные лица. Но существует вероятность, что в таком случае может быть вынесен обвинительный приговор.

— А если на теле потерпевшей царапины и синяки?

— Тогда следует уточнить, когда были получены эти повреждения. Прокурор предоставит пакет доказательств: заявление потерпевшей, показания двух свидетелей и вывод судебно-медицинского эксперта о наличии повреждений. Это почти стопроцентная гарантия, что человек будет признан виновным.  И уже сторона защиты обязана в ходе допроса потерпевшей уточнить: «А как он вам наносил эти повреждения? Не мог ли вам кто-то другой нанести эти повреждения? А что вы делали вчера? А за день до этого?»; спросить свидетелей потерпевшей: «Почему вы не помешали совершению преступления?»; допросить свидетелей, которые подтвердят, что царапины на руках потерпевшей были задолго до якобы совершенного преступления. То есть адвокат должен опровергнуть доказательства обвинения, выявив их несогласованность. Кроме того, в заключении эксперта будет указан механизм возникновения повреждений. Он уточнит, что определенная царапина нанесена рукой или, к примеру, получена в результате удара о какую-либо поверхность  Если в заключении не будет такого уточнения, то защитник может вызвать в суд эксперта и допросить его. Важное значение имеет также допрос потерпевшей. И если она солгала, то в ходе допроса это выяснится.

— Секс бывает разным, иногда очень страстным. И на теле женщины могут остаться синяки и царапины.

— Мы можем смоделировать ситуацию, когда пара добровольно практикует садомазохистские половые отношения. Если женщина из такой пары заявит в полицию, что ее хлестали во время секса и предъявит следы побоев, но при этом мужчина предоставит доказательства, что у них такая семейная  практика (например, видеозаписи предыдущих половых актов), то его не привлекут к ответственности. Разумеется, в данном случае речь идёт о незначительном вреде здоровью, а не о тяжких телесных повреждениях либо о смерти.

— А если было согласие, но когда все закончилось, женщина передумала, то это будет считаться несогласием?

— Наличие согласия оценивается на момент осуществления полового акта. То есть до и во время него. Если человек во время полового акта пожелает остановиться, а партнер не прислушается к нему, то это тоже будет против его воли. Но если половой акт — начало и весь процесс  —  происходил при согласии лица, то после его завершения согласие юридического значения не имеет. Постфактум согласие не может быть отозвано. Должны быть доказательства, что согласия не было изначально. Например, у пары систематические половые отношения. И тут вдруг девушка, поссорившись с парнем, заявляет, что он её насиловал. Преступность деяния оценивается на момент совершения этого деяния, а не через определенное время.

— Так что же изменилось?

— Изменения состоят в следующем. Сейчас изнасилование законодательством определяется так: естественное половое сношение, сопряжённое  с насилием, угрозой его применения или же с использованием беззащитного состояния потерпевшего лица. Беззащитным является такое состояние человека, когда он по причине малолетства, старости, болезни не осознаёт смысла совершаемых по отношению к нему действий. Если изнасиловали малолетнего ребёнка или же психически больного, которые не понимали, что с ними делают, то тут согласие не принимается во внимание. Согласно новой редакции к изнасилованию будет отнесено и неестественное половое сношение. Но исключается признак «насилие, угроза его применения и использование беззащитного состояния потерпевшего». Вместо этого вводится признак «при отсутствии согласия». Анализ данных статей позволяет сделать вывод, что изменение в квалификации будет следующим. Сейчас, если человека избили и совершили с ним половой акт, то это будет статья  152 УКУ. Согласно новой редакции нанесение побоев или телесных повреждений потребует дополнительной квалификации по статье 126 УКУ или 125 УКУ. Сейчас это одно преступление. А в соответствии с новой редакцией лицо понесёт наказание по двум статьям — будет иметь место совокупность преступлений. Соответственно и наказание будет более суровым. Что же касается согласия, то и теперь оно имеет значение, хотя непосредственно и не  указывается в Уголовном кодексе. Но в ст. 152 УК Украины об изнасиловании есть указание на насилие, что и означает, что лицо не давало согласия. То, что законодатель предусмотрел дачу согласия, не означает, что в нынешней редакции УКУ её не было.

— Говоря об изнасиловании, вы все время употребляете местоимение «она», называя пострадавшее лицо.

— Потому что в 99 случаях изнасилования из ста потерпевшей является именно женщина. Хотя были случаи (и по ним вынесены приговоры), когда  потерпевшим являлся мужчина.

— Новые изменения защищают только женщин или же речь идёт также о мужчинах?

— В том числе и о мужчинах. Там нет привязки к полу. Там нет ограничения относительно того, кто может быть потерпевшим и виновным.

— Этими статьями предусмотрена лишь уголовная ответственность или также возмещение морального ущерба?

— Моральный ущерб может быть возмещён в судебном порядке. Однако потерпевшая должна обосновать моральный ущерб. Здесь могут быть упомянуты душевные страдания, психологические травмы, расходы на лечение.

— А как доказать душевные страдания?

— Есть специальная экспертиза для определения размера морального ущерба. С человеком работают психолог и психиатр, которые определяют степень утраты каких-то психических качеств. Тут учитывают, возникли ли у человека головные боли или, например, панический страх, какие-то неврозы.

— Приведут ли упомянутые изменения к увеличению количества судебных приговоров?

— Думаю, нет. Если женщина просто придёт и скажет, что её изнасиловали, но не докажет этого, то и приговора суда не будет. Заявление лица не является достаточным основанием для привлечения другого лица к ответственности.

Справка.

С 11 января 2019 года статья 152 УКУ «Изнасилование» будет звучать так.

1. Совершение действий сексуального характера, связанных с вагинальным, анальным либо оральным проникновением в тело иного лица с использованием гениталий или какого-либо другого предмета, без добровольного согласия потерпевшего лица (изнасилование) — карается лишением свободы на срок от трёх до пяти лет.

2. Изнасилование, совершённое повторно лицом, котрое ранее совершило какое-либо из преступлений, предусмотренных статьями 153-155 этого  Кодекса, либо совершение таких деяний по отношению к супруге/супругу или же бывшей супруге/супругу либо иному лицу, с которым виновный пребывает (пребывал) в семейных или близких отношениях, либо по отношению к лицу в связи с исполнением этим лицом служебного, профессионального или общественного долга, либо по отношению к женщине, которая заведомо для виновного находилась в состоянии беременности, — карается лишением свободы на срок от пяти до десяти лет.

3. Изнасилование, совершённое группой лиц, либо изнасилование несовершеннолетнего лица  — карается лишением свободы на срок от семи до двенадцати лет.

4. Действия, предусмотренные частью первой этой статьи, совершенные по отношению к лицу, не достигшему четырнадцати лет, независимо от его добровольного согласия — караются лишением свободы на срок от восьми до пятнадцати лет.

5. Действия, предусмотренные частями первой, второй, третьей или четвёртой этой статьи, которые привели к тяжким последствиям, — караются лишением свободы на срок от десяти до пятнадцати лет.

Примечание: согласие считается добровольным, если оно является результатом свободного волеизъявления лица, с учётом сопутствующих обстоятельств.б