В последнее время во Львове имели место два резонансных происшествия с участием полиции. В феврале патрульные задержали в игорном заведении человека с пакетом наркотиков. Он его проглотил, подавилася и умер. Прокуратура области открыла уголовное производство за превышение власти или служебных полномочий (статья 365 Уголовного кодекса Украины). Ещё одно производство по той же статье было открыто против патрульного полицейского, который в начале мая ранил преступника, нанёсшего ножевые ранения его коллеге. Правда, на момент, когда мы работали над этим интервью, прокуратура сообщила, что во втором случае производство закрыли. А самого полицейского и его пострадавшую коллегу наградили орденами «За мужество» третьей степени.
Итак, что же это за статья такая — 365 Уголовного кодекса Украины, откуда она взялась, где, когда и к кому применяется? И к чему может привести, если ее будут применять в отношении полицейских, которые задерживают нарушителя или преступника? Об этом «Фраза» беседует с исполняющим обязанности заведующего кафедрой уголовного права и криминологии факультета № 1 Института подготовки специалистов для подразделений Национальной полиции Львовского государственного университета внутренних дел Алексеем Пасекой.
— Кримінальний кодекс був ухвалений 5 квітня 2001 року. Набрав чинності 1 вересня 2001 року. Попередній Кримінальний кодекс 1960 року був застарілий, пережитком радянських часів. Тому логічно, що прмйняли новий закон про кримінальну відповідальність.
— Ця стаття, про яку ми говоримо, була і в попередньому законі?
— Так, вона була і в попередньому, і в редакції 2001 року. Але в 2014-му змінився суб’єкт злочину (той, кого звинувачують). Якщо до 2014 року суб’єктом злочину була службова особа (так само як і у зловживанні владою або службовим становищем), то з 2014 року законодавець змінив суб’єкт злочину і передбачив, що суб’єктом перевищення влади або службових повноважень може бути виключно працівник правоохоронного органу.
— А через що у 2014 році змінили законодавство?
— У пояснювальній записці було аргументовано, що за час існування цієї норми суб’єктом цього злочину, як правило, був саме працівник правоохоронного органу.
— Це підтверджено судовою практикою?
— Якщо ми говоримо про суб’єкт злочину, передбаченого статтею 365 (від 2001 до 2013 року), то це була службова особа. Згідно з приміткою до 364 статті та частини 3 статті 18, службова особа — це особа, яка постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснює функції представника влади чи місцевого самоврядування, а також обіймає постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій. Саме за ознакою здійснення функцій представника влади всі працівники правоохоронних органів є службовими особами. Але до категорії «службових осіб» належать і голови обладміністрацій, міністри тощо. Я проаналізував практику за останні сім з половиною років. У 2010 році вироків за статтею 365 постановлено 44, у 2011-му — 151, 2012-му — 174, 2013-му — 209, 2014-му — 76, 2015-му — 36, 2016-му — 33, 2017-му — 27. Цього року — вже 12. Що стосується вироків до 2014 року, то це, умовно кажучи, міг бути і директор якогось підприємства, завідувач складу, бухгалтер і т.д.
— Наскільки було вмотивоване рішення щодо внесення змін до статті 365 КК України (в частині визнання суб’єктом цього злочину виключно працівника правоохоронного органу)?
— Справді, з огляду на згадану вище судову практику особою, котра, як правило, притягувалась до кримінальної відповідальності за цією статтею, був таки працівник правоохоронного органу. Але не завжди. Та чи було це правильним аргументом, сказати важко. Бо зловживання від перевищення відрізняється тим, що під час зловживання особа діє в межах повноважень, але з метою отримати неправомірну вигоду; а у перевищенні вона виходить за межі своїх повноважень. Очевидно, що і голова обладміністрації, і інша службова особа можуть вийти за межі своїх повноважень. Так само, як і працівник правоохоронних органів. Але законодавець прийняв рішення, що за 365-ю статтею перевищити повноваження може виключно працівник правоохоронних органів. А якщо перевищує інша службова особа, то це вже інша стаття — зловживання владою або службовим становищем.
— Як ви пояснюєте курсантам, що вони повинні робити, аби не підпасти під дію статті 365?
— Кримінальне право майбутні поліціянти вивчають два роки. Перший рік — загальна частина кримінального права, яка охоплює загальні засади притягнення особи до кримінальної відповідальності. Другий — особлива частина, яка передбачає вивчення конкретних складів злочинів. Під час вивчення загальної частини майбутні правоохоронці вивчають, зокрема, й тему: «Обставини, що виключають злочинність діянь». Це тема, яка передбачає низку обставин, за яких особа вчиняє діяння, яке підпадає формально під ознаки злочину, але, з визначених у законі умов, не утворює складу злочину. Умовно: на працівника правоохоронного органу нападають. Він має право на оборону. Відповідно у межах цієї теми ми вивчаємо умови правомірності застосування працівниками поліції, і не лише ними, заходів фізичного впливу, спеціальних засобів та вогнепальної зброї під час необхідної оборони, затримання особи, що вчинила злочин тощо. Це, у свою чергу, дає можливість визначити умовну «червону лінію» між правомірним застосуванням сили та протиправним, за яке вони уже підлягатимуть відповідальності.
— І де та червона лінія?
— Якщо йдеться про необхідну оборону або затримання особи, що вчинила злочин, то це є дві з восьми обставин, які виключають злочинність діяння і передбачені 36-ю та 38-ю статтями КК України. Особа має оборонятися саме від суспільно небезпечного посягання. Тобто те посягання, яке, умовно, на мене здійснюється, має містити ознаки складу злочину, передбачені в особливій частині Кримінального кодексу України. Тому положення ст. 36 не поширюватимуться на випадки застосовування сили, зокрема й працівником правоохоронного органу, щодо особи, що вчиняє протиправне діяння, яке містить ознаки адміністративного правопорушення. Наприклад, якщо мене хтось шарпає, а я спричиняю йому шкоду, яка явно не відповідає обстановці і характеру посягання, то має місце перевищення меж необхідної оборони, оскільки кримінальне законодавство чітко визначає, що шкода, до прикладу, в разі необхідної оборони, повинна бути необхідна і достатня в конкретній обстановці для негайного відвернення посягання. У разі спричинення шкоди особі, що здійснювала напад, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту, має місце перевищення меж необхідної оборони; а у випадку спричинення тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці затримання злочинця, має місце перевищення заходів, необхідних для затримання особи, що вчинила злочин. Ось ця «червона лінія» і полягає в тому, що якщо працівник правоохоронного органу спричиняє шкоду, явно більшу від необхідної в конкретній ситуації для відвернення посягання чи для затримання особи, що вчинила злочин, то це виходить за межі необхідної оборони. І така особа, у певних випадках, підлягатиме кримінальній відповідальності. А саме — у разі спричинення умисного тяжкого тілесного ушкодження чи умисного вбивства.
— Тобто якщо хтось вас шарпає, то ви повинні стояти і нічого не робити?
— Не маю стояти. Але і не повинен перевищувати заходи, необхідні для відвернення цього посягання. Якщо вас шарпають, то ви можете взяти особу за руки, скрутити і припинити шарпанину. Але бити — ні. У разі, якщо характер вчинюваного посягання несе загрозу для життя чи здоров’я поліцейського чи інших громадян (озброєна особа, напад групи осіб), то це вже інша ситуація.
— А якщо б’є, то здачу можна дати?
— Не здачу! У такому випадку положення Закону «Про Національну поліцію України» дають право на застосування заходів фізичного впливу, аж до застосування, як крайнього заходу, вогнепальної зброї. Однак повторюю: шкода повинна бути адекватною до конкретної ситуації, що склалася. Якщо вас б’ють в плече, а ви одразу застосовуєте зброю, то це вочевидь занадто. У більшості випадків працівник поліції може затримати правопорушника і без застосування сили. Однак якщо це буде особа, яка значно більша за габаритами і сильніша, то в цій ситуації затримати без відповідних заходів фізичного впливу та спецзасобів буде нездійсненним завданням. У крайніх випадках, якщо полісмен розуміє, що існує загроза його життю і здоров’ю, він має право навіть на застосування зброї в цій ситуації. Закон України про «Національну поліцію України», як уже зазначалося, дозволяє це (стаття 46, яка передбачає підстави застосування вогнепальної зброї).
— Вам особисто доводилося застосовувати фізичну силу до затриманих?
— На жаль, так, коли під час затримання особа, яку підозрювали у вчиненні злочину, чинила опір. І тоді іншого варіанта, як застосування щонайменше спецзасобу «кайданки», немає. Ви розумієте, що мало хто дасть вам спокійно надіти на себе кайданки. Чи ви думаєте, що затриманий спокійно виставить руки і скаже: «Надягайте»? Тому, на жаль, потрібно застосовувати силу. І в такій ситуації, у 99 випадках зі 100, на його руках з’являться синці. А це уже легке тілесне ушкодження, відповідальність за спричинення якого передбачене статтею 125 Кримінального кодексу України. Однак відповідальність КК передбачає лише за спричинення умисного легкого тілесного ушкодження. Натомість необережне легке тілесне ушкодження не є кримінально караним. Кримінальний кодекс такого складу злочину не передбачає. Якщо це неумисне легке тілесне ушкодження під час затримання, то таке діяння не тягне за собою кримінальної відповідальності. Згідно з положеннями статті 38, яка передбачає затримання особи, що вчинила злочин, як обставину, що виключає злочинність діяння, працівник поліції підлягатиме кримінальній відповідальності за перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, тільки у двох випадках: якщо спричинені умисні тяжкі тілесні ушкодження або це є умисне вбивство. Але такий наслідок повинен настати саме від цього діяння. Якщо ж причинно-наслідкового зв’язку між діянням поліцейського і спричиненим наслідком немає, то, очевидно, говорити про відповідальність немає підстав. Це стосується й перевищення влади чи службових повноважень працівником правоохоронного органу, саме перевищення повинно спричинити наслідок, у даному випадку — істотну шкоду матеріального характеру. Тому те, в чому звинувачують працівників поліції, не зовсім правильно.
— Тобто якщо людина померла від того, що працівник поліції застосував силу, то тоді він винний?
— Саме так. Це вже перевищення. Якщо наслідком смерті було щось інше, наприклад, безпосередні дії самого потерпілого або стан його здоров’я, то працівник правоохоронного органу не може визнаватися винним. Якщо у затримуваного хворе серце, а працівник поліції про це не знав, і в затримуваного стався серцевий напад, то поліцейський і не може відповідати за його смерть під час затримання. Звісно, за відсутності в діяннях працівника поліції складу іншого злочину (наприклад, залишення в небезпеці).
— Повернімося до статистики з єдиного реєстру судових рішень. Чому з 2014 року спостерігається зменшення вироків суду за статтею 365 ККУ?
— Очевидно, тому, що з 2014 року основна увага відповідних органів прикута, більшою мірою, до подій, які відбуваються на Сході України. Крім того, 2015 року було ухвалено Закон про Національну поліцію, змінилася структура. І кількість злочинів, які вчиняються працівниками правоохоронних органів, цілком логічно, мала б зменшитися. Що загалом і відбулося.
— Чому нині такий галас здійнявся?
— Тому що подія набула громадського розголосу з огляду на смерть затримуваної особи. Цим зацікавилися ЗМІ. Іншого пояснення я не бачу.
— Чи доводилося вам спілкуватися з поліціянтом, проти якого відкрили провадження за цією статтею?
— Ні. Але я чудово усвідомлюю, що на їхньому місці може бути будь-який працівник поліції. Коли я йду по вулиці, навіть в цивільному одязі, навіть коли я не перебуваю на службі, я все одно повинен зреагувати на будь-яку протиправну подію. Якщо хтось кого лупцює, то я маю на це відреагувати. Коли я застосую силу, є великий шанс, що ця особа в подальшому піде в прокуратуру і напише заяву. І... буде непереливки, навіть у разі, якщо я не винний. Що я відчуватиму в цей момент? Нічого хорошого. З тієї причини, що я, як працівник правоохоронного органу, зобов’язаний піклуватися про інших. Однак хто стане за потреби на захист працівника поліції — скоріше риторичне питання.
Законодавство у нас неідеальне. Я можу багато прикладів навести, коли одна норма суперечить іншій. І працівникові правоохоронного органу, зокрема патрульному поліцейському, який пройшов підготовку протягом трьох місяців, знати всі ті випадки і вміти правильно реагувати на них неможливо.
— Тобто?
— Щоб це не було голослівно, покажу вам статтю 43 Закону про Національну поліцію, частину 5, де написано: «Заборонено застосування фізичної сили, спеціальних засобів вогнепальної зброї до жінок з явними ознаками вагітності, малолітніх осіб, осіб з явними ознаками обмежених можливостей або старості». Але «крім випадків учинення ними збройного чи групового нападу, учинення збройного опору поліцейському, що загрожує життю і здоров’ю інших осіб». Зверніть увагу: збройного. Згідно із законодавством це має бути або холодна, або вогнепальна зброя. Тобто: на вас нападає дванадцятилітня особа з кухонним ножем. Кухонний ніж — це не зброя. Відповідно до цього пункту вам заборонено застосовувати фізичну силу, спецзасоби та зброю. Тепер відкриваємо статтю 46, пункт 1, частина 4 Закону про Нацполіцію. Цитую: «Для відбиття нападу на поліцейського або членів його сім’ї у випадку загрози їхньому життю і здоров’ю» байдуже якими засобами. І що йому робити? Стаття 46 дозволяє, стаття 45 забороняє. І якщо згадати про інші демократичні держави, то чи дуже поліцейський там «бавиться» із затриманим? Я був і в Чехії, і в Німеччині, і в Польщі. Там працівники поліції прийдуть, привітаються, завжди усміхаються. Але якщо, не дай Боже, якась ситуація, то працівник поліції застосує і заходи фізичного впливу, і вогнепальну зброю. І ніхто жодних претензій до нього не має, якщо норми законодавства не порушено. Кілька років тому був випадок у Польщі з громадянином України. За законодавством Польщі, коли полісмен зупиняє авто, то водій не повинен виходити з автомобіля, повинен покласти руки на панель і не рухатися, поки працівник поліції йому не скаже. В українця з кишені випали документи, він нахилився. Поліцейський сприйняв це як загрозу своєму життю і вистрелив. За їхнім законодавством це правомірно. А у нас би що було? У нас би за таких обставин полісмена точно би заарештували і засудили.
— Ви говорите про це все з курсантами?
— Я їм кажу, як це правильно теоретично. На практиці це відбувається зовсім по-іншому. Якщо я їм розповідаю про склад злочину, передбачений статтею 365, то кажу, що перевищення влади або службових повноважень — це явний вихід за межі своїх повноважень працівником правоохоронного органу. Тобто він діє не в межах повноважень, які передбачені законом, функціональними обов’язками чи будь-чим іншим. При цьому злочин буде тільки тоді, коли особа спричиняє цими діями істотну шкоду (яка на сьогодні має виключно матеріальний характер). Без цієї істотної шкоди злочину нема. Це буде дисциплінарна відповідальність — догана чи щось інше.
— Які настрої у них?
— А які можуть бути настрої? Поліцейський, який завтра буде вирішувати людські долі, розуміє, що в будь-якій ситуації він не захищений. У нього таких випадків із затримання особи, яка вчинила злочин чи правопорушення, щодень може бути до десяти. І половина з них може бути з не вельми втішними наслідками. І в кожній з цих ситуацій є потенційна загроза порушення кримінального провадження проти нього. Полісмен пропрацює півроку—рік, станеться такий випадок, і він більше там не працюватиме. Якщо йому закон про Нацполіцію та Кримінальний кодекс дають право на застосування чогось і він нічого не перевищує та не порушує, то які до нього претензії? Я розумію, що зрештою може бути виправдальний вирок. Але сама ця тяганина призведе до того, що людина скаже: «А для чого воно мені треба? Я хочу спокійно жити».
— Якщо прокуратура почне притягати полісменів за статтею 365, до чого це може призвести?
— У Києві був випадок, коли працівник державної служби охорони виїхав за викликом на місце події. Там побачив особу з ножем у руках. Особа на слова працівника міліції (тоді це ще була міліція) не реагувала. Міліціянт зробив вісім попереджувальних пострілів угору. І отримав 11 ножових поранень. Жодного разу він у винну особу не вистрелив. Своє небажання стріляти в порушника він пояснив тим, що не хотів потім ходити до прокуратури і писати пояснення. Обійшлося ушкодженням здоров’я та тривалим лікуванням. А міг би померти. І я курсантам завжди кажу: що для вас важливіше — ваше життя і життя інших осіб, чи пояснення в прокуратурі або кримінальні провадження?
Або інший приклад. Це було у Львові. Працівник поліції зі спецпідрозділу повертався після чергування додому. Стояли троє нетверезих осіб. Один з них причепився до працівника поліції. Зрозуміло, що спецпризначенець, захищаючись, спричинив шкоду всім трьом. Один з тих пише заяву в прокуратуру, а двоє інших підтверджують, що то до них працівник поліції причепився, а не вони. Камер нема. Інших свідків — нема. Хто стане на бік працівника поліції в цій ситуації? Ніхто. Кримінальне провадження порушили! І він раз відреагує на подію, другий раз. А на третій раз добряче подумає перед тим, як реагувати на щось!
Я чудово розумію тих патрульних, які йдуть на роботу і ні про що не думають, окрім того, що проти них порушено або можуть порушити кримінальне провадження. Хоча вони, нібито, все роблять правильно.
— А що можна нині зробити? Знову змінити закон?
— Проблема зі статтею 365 в тому, що законодавець передбачив під поняттям «істотної шкоди» виключно матеріальну шкоду. Раніше, до 2014 року, у примітці до статті 364 було написано: під істотною шкодою слід розуміти матеріальну шкоду (сто і більше неоподатковуваних мінімумів) або нематеріальну шкоду. Пленум Верховного Суду в постанові від 26 грудня 2003 року роз’яснив, що таке істотна шкода нематеріального характеру. Це — порушення прав і свобод громадян, укриття злочину і т. д. Нині істотна шкода може бути тільки матеріальною. Тобто якщо працівник поліції застосовує силу або перевищив повноваження іншим чином, він має спричинити потерпілому шкоду виключно матеріального характеру. На даний момент це сто неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, або 88 тисяч сто гривень. От якщо цієї суми немає, складу цього злочину немає. Хоч би як це дивно звучало.
— Тоді повернімося до випадку, коли патрульну поранив ножем злочинець, а її напарник вистрелив йому в ногу. І проти полісмена відкрили справу за 365-ю статтею. Де там тих збитків на 88 тисяч? Подерті штани?
— У згаданих випадках працівники поліції спричинили фізичну шкоду, яка потягнула за собою відповідні матеріальні витрати. І саме їх вже рахують як істотну шкоду. Але таку позицію правозастосувачів навряд чи можна визнати правильною. В одному з випадків, наскільки мені відомо, врахували витрати родичів потерпілого під час його поховання. А якщо ми говоримо про матеріальну шкоду, то тут повинні враховуватися реальні матеріальні збитки, спричинені саме перевищенням влади чи службових повноважень. Або ж інший варіант — втрачена вигода. Наприклад, період, протягом якого особа лікувалася, вона не отримувала заробітної плати.
— Ще що такого «цікавого» у цій 365-й статті?
— Та все. Ось візьмімо частину другу ст. 365, то це взагалі чудасія. Написано: «Діі, передбачені статтею першою цієї статті», тобто все, що написано в першій частині, плюс, якщо воно супроводжувалося насильством, наприклад. Як ви думаєте, істотну шкоду, передбачену у першій частині, при кваліфікації дій за частиною другою цієї статті хтось враховує? Ні! Тобто якщо працівник правоохоронного органу перегнув палицю, застосував насильство, навіть якщо істотної шкоди матеріального характеру нема, це вже кримінальна відповідальність. І є обвинувальні вироки в судах.
— І що робити з тією статтею?
— Її треба змінювати. Наш навчальний заклад та інші скеровували свої пропозиції щодо цього. Але їх, очевидно, не враховують. Буквально рік тому до нас зверталися з комітету Верховної Ради й питали нашу думку щодо статті 365.
— А що пропонують?
— Можна повернутися до попередньої редакції, можна спробувати удосконалити чинну. Як варіант її можна виключити.
— А якщо її скасують, то чи не відчуватимуть безкарність саме полісмени?
— Такого не може бути. У Кримінальному кодексі є багато інших засобів реагування на протиправні діяння, зокрема й ті, які вчиняються працівниками правоохоронного органу.
Справка
Статья 365. Превышение власти или служебных полномочий
1. Превышение власти или служебных полномочий, то есть преднамеренное совершение служебным лицом действий, явно выходящих за рамки предоставленных ему прав или полномочий, если они нанесли существенный вред охраняемым законом правам и интересам отдельных граждан, или государственным либо общественным интересам, или интересам юридических лиц, карается исправительными работами на срок до двух лет либо ограничением свободы на срок до пяти лет, либо лишением свободы на срок от двух до пяти лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет.
2. Превышение власти или служебных полномочий, если оно сопровождалось насилием, применением оружия или же действиями, которые причиняют боль и оскорбляют личное достоинство потерпевшего, карается лишением свободы на срок от трех до восьми лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет.
3. Действия, предусмотренные частями первой или второй этой статьи, если они повлекли за собой тяжкие последствия, караются лишением свободы на срок от семи до десяти лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет.
